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Electricité : le Conseil d'Etat confirme le caractère facultatif de la mise en concurrence

[Dans son avis du 8 juillet 2004, le conseil d'Etat a tranché. Les collectivités locales sont libres de poursuivre leur contrat en cours avec EDF ou de mettre en concurrence les fournisseurs d’énergie . Une fois ces contrats arrivés à terme, elles pourront soit passer un nouveau contrat réglementé avec l’opérateur historique sans formalité particulière…soit mettre en concurrence,. Ce choix sera possible jusqu'à la libéralisation complète du marché de l’électricité.... ]

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SECTION DES TRAVAUX PUBLICS CONSEIL D’ETAT

N° 370.135 EXTRAIT DU REGISTRE DES DELIBERATIONS DE

L’ASSEMBLEE GENERALE DU CONSEIL D’ETAT

M. de LA VERPILLIERE, Rapporteur SEANCE DU 8 JUILLET 2004

DEMANDE D’AVIS relative aux

conditions d’exercice de l’éligibilité

par les personnes publiques pour leurs

achats d’électricité

A V I S

Le Conseil d’Etat, saisi par le ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et

de l’industrie des questions suivantes :

1. Compte tenu du caractère optionnel conféré à l’éligibilité par l’article 22 de la loi du

10 février 2000 conformément aux directives 96/92/CE et 2003/54/CE, une personne publique

dont les marchés de fournitures sont soumis au code des marchés publics pourra-t-elle, à

compter du 1er juillet 2004, conserver le contrat de fourniture d’électricité conclu avec EDF

ou un distributeur non nationalisé dans le cadre du monopole institué par la loi n° 46-628 du

8 avril 1946 ?

2. Dans l’hypothèse où la réponse à cette première question serait négative, les

personnes publiques en cause devront-elles immédiatement résilier leur contrat en cours ou

pourront-elles attendre l’arrivée à échéance de ce contrat pour conclure un nouveau contrat de

fourniture d’électricité dans les conditions fixées par le code des marchés publics ?

3. La réponse aux deux questions précédentes peut-elle être différente, selon que les

seuils fixés à l’article 28 du code des marchés publics sont ou non franchis ?

Vu le traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté européenne ;

Vu la directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le

marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE ;

Vu la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures

de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au

développement du service public de l’électricité ;

Vu le décret n° 2004-597 du 23 juin 2004 relatif à l’éligibilité des consommateurs

d’électricité et modifiant le décret n° 2000-456 du 29 mai 2000 ;

Vu le code des marchés publics ;

EST D’AVIS qu’il y a lieu de répondre aux questions posées dans le sens des

observations qui suivent :

I - Aux termes de l’article 21 de la directive 2003/54 du 26 juin 2003 susvisée : «Les

Etats membres veillent à ce que les clients éligibles soient (…) à partir du 1er juillet 2004 au

plus tard, tous les clients non résidentiels ». Il résulte de ces dispositions, qui viennent d’être

transposées par le décret n° 2004-597 du 23 juin 2004 pris pour l’application du I de l’article

22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 susvisée, qu’à compter du 1er juillet 2004 toutes

les personnes, y compris les personnes publiques, achetant de l’électricité non destinée à un

usage domestique sont éligibles, c’est-à-dire libres d’acheter leur électricité au fournisseur de

leur choix.

II - Les conséquences de l’accession d’une personne publique à l’éligibilité sur

l’exécution des contrats en cours, conclus avant le 1er juillet 2004 avec EDF ou un distributeur

non nationalisé dans le cadre du monopole de fourniture aux clients non éligibles, sont les

suivantes :

1°) Si la personne publique décide d’exercer les droits attachés à l’éligibilité, les

contrats en cours sont résiliés de plein droit en application de l’article 49 de la loi du 10

février 2000, aux termes duquel : « Lorsqu’un client éligible exerce, pour un site donné tel

que défini à l’article 22 de la présente loi, les droits accordés au III de ce même article, les

contrats en cours concernant la fourniture de ce site par Electricité de France ou les

distributeurs non nationalisés (…) sont résiliés de plein droit ». Il appartient alors à la

personne publique de choisir un fournisseur et de conclure avec lui un marché public dans le

respect des règles prévues par le code des marchés publics, variables selon l’importance des

besoins à satisfaire. Il peut, dans ce cas, être fait application des dispositions de l’article 81 du

code propres aux marchés conclus pour l’acquisition d’énergies non stockables.

2°) Si la personne publique choisit, comme elle en a la faculté à l’instar des autres

clients éligibles, de ne pas exercer les droits attachés à l’éligibilité, les contrats en cours

continuent de s’exécuter, ainsi que le prévoient expressément les dispositions du troisième

alinéa du I de l’article 4 de la loi du 10 février 2000, ainsi rédigé : « Lorsqu’un client éligible

n’exerce pas les droits accordés au III de l’article 22 de la présente loi, il conserve le contrat

en vigueur à la date à laquelle il devient éligible.»

III - A l’expiration des contrats en cours, deux hypothèses doivent à nouveau être

envisagées.

1°) Si la personne publique décide, cette fois, d’exercer les droits attachés à son

éligibilité, elle conclut un marché public de fournitures dans les conditions rappelées au 1° du

II ci-dessus.

2°) Si la personne publique choisit, au contraire, de continuer à ne pas exercer les

droits attachés à son éligibilité, cette décision, qui est étrangère aux règles de la commande

publique alors même qu’elle entraîne la passation d’un nouveau contrat réglementé avec EDF

ou un distributeur non nationalisé, n’est soumise à aucune procédure ni formalité particulière.

IV – La solution décrite au 2° du III ci-dessus est liée à la coexistence provisoire d’un

secteur réglementé et d’un marché libre. Il conviendra donc de réexaminer la situation lorsque

l’ouverture à la concurrence du marché de l’électricité sera complète.

Ce projet d’avis a été délibéré et adopté par le Conseil d’Etat dans sa séance du 8

juillet 2004.

Le Vice-Président du Conseil d’Etat

Signé : R. DENOIX de SAINT MARC

Le Conseiller d’Etat, Rapporteur

Signé : Ch. de La Verpillière

Le Secrétaire Général Adjoint du Conseil d’Etat

Signé : C. VEROT

CERTIFIE CONFORME

LE SECRETAIRE GENERAL ADJOINT

DU CONSEIL D’ETAT

Sources : Conseil d'Etat
Date : 08/07/2004

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